A abertura da sucessão causa mortis decorre, automaticamente, do evento morte, devendo o acervo de bens do falecido ser transferido aos herdeiros necessários, conforme legislação civil (sucessão legítima) e, se for o caso, será transferido conforme a vontade do falecido manifestada no testamento (sucessão testamentária). (art. 1.784, CC/2002)
Sobre eventual invasão da parcela da legítima (art. 1.846, CC/2002) no caso de sucessão mista, que é aquela em que há herdeiros legítimos e testamentários, apenas as disposições do testamento que ultrapassarem a legítima serão ineficazes.
Quanto a tributação na sucessão causa mortis, incide, em regra, apenas o ITCMD e as particularidades com relação a forma como se dará a partilha dos bens podem ou não onerar ainda mais o contribuinte.
ITCMD na Sucessão Causa Mortis
A primeira atenção que se deve ter na sucessão causa mortis é que as autoridades tributárias devem adotar como base de cálculo do ITCMD o patrimônio líquido do falecido, ou seja, ativo menos passivo. Ocorre, porém, que muitas vezes isso não é levado em consideração e o contribuinte acaba arcando com uma carga tributária superior a legalmente devida.
Maria Berenice, em seu livro “Manual das Sucessões” (fls. 661/668) muito bem delimita os impactos do ITCMD na sucessão causa mortis.
Meação. A depender do regime de bens, o cônjuge será meeiro e sobre esta parcela, como não há transferência patrimonial, não incide ITCMD.
Concorrência Sucessória. O cônjuge, além de ser meeiro, também é herdeiro (exceto na hipótese de ser casado pelo regime da comunhão universal, pois é meeiro tanto dos bens particulares como dos adquiridos na constância do casamento) e sobre esta parcela incide ITCMD, pois há transferência patrimonial.
Direito de Representação. Na hipótese de um herdeiro ser pré-morto e deixar filhos, haverá sucessão por representação. Nesse caso, incide ITCMD uma única vez, pois ocorre uma única transmissão.
Diferença de Quinhões Entre Herdeiros. Recebendo um ou alguns dos herdeiros quinhão maior que os demais, a diferença a maior corresponde a renúncia translativa (em favor de alguém), incidindo a alíquota diferenciada do ITCMD sobre este excesso.
Colação. Quando o donatário leva à colação o bem recebido por doação, não haverá ITCMD, pois o imposto já foi recolhido por ocasião da doação. Porém, se houver redução da doação atribuindo eventual diferença aos demais herdeiros incidirá ITCMD sobre a diferença.
Renúncia abdicativa (não querer), Indignidade e Deserdação. É como se o herdeiro não existisse e, por isso, não há dupla incidência de ITCMD.
Cessão/ renúncia translativa (em favor de alguém). No caso de um herdeiro ceder o seu quinhão em favor de alguém, incide o ITCMD causa mortis e mais o ITCMD pela doação que o herdeiro fez ao terceiro. Essa situação ocorre, por exemplo, quando um herdeiro tem a intenção de já deixar os bens recebidos do pai aos seus filhos (netos do falecido) como adiantamento de legítima.[11]
IR Na Sucessão Causa Mortis
Na hipótese de os herdeiros optarem por transferir os bens a serem partilhados pelo valor de mercado, incidirá IR a alíquota de 15% a 22,5% (a depender do valor da herança (art. 153 II, do RIR) sobre a diferença entre o valor declarado pelo de cujus e o valor atribuído ao bem (art. 23, § 1.º, Lei n.º 9.532/1997 e art. 130, § 1.º, do RIR).
Muitas vezes pode ser interessante atribuir ao bem valor superior ao declarado, a fim de se aproveitar de eventuais benefícios tributários relacionado ao IR, conforme já estudado no tópico 2.1.2. relacionado ao IR nas doações.
De qualquer forma, é sempre salutar realizar uma simulação prévia para verificar se vale a pena ou não realizar a transferência pelo valor declarado ou pelo seu valor de mercado. O portal da Secretaria da Receita da Fazenda disponibiliza um programa de apuração de ganhos de capital.[12]
Para aqueles que possuem um perfil mais arrojado, a Corte Especial do TRF 1.ª Região, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade na MAS n.º 1998.35.00.027179-5/MG, firmou o entendimento de que configura bitributação a incidência de IR e ITCMD para o mesmo fato jurídico (sucessão causa mortis).
Com isso, muitos contribuintes têm optado por transferir os bens pelo valor de mercado sem o pagamento de eventual IR, judicializando a questão, com ou sem depósito do montante integral.
